Quotaler Wegfall des Verlustvortrags nach § 8c KStG ist verfassungswidrig

Werden bei einer Kapitalgesellschaft (KapG) innerhalb von fünf Jahren Anteile von mehr als 25 % bis 50 % an einen Käufer bzw. an eine Käufergruppe mit gleichgerichteten Interessen veräußert, fällt laut § 8c KStG ein bestehender Verlustvortrag zur Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer in der %-Höhe der Anteilsübertragung weg. Werden mehr als 50 % der Anteile veräußert, wird der vollständige Verlustvortrag gestrichen.

Im Jahr 2011 hat das FG Hamburg die gesetzliche Regelung bei Übertragungen von mehr als 25 % bis 50 % dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Prüfung vorgelegt. Nun, sechs Jahre später hat das BVerfG die Frage mit Urteil vom 29. März 2017 (2-BvL-6/11) entschieden.

Das BVerfG hat die gesetzliche Regelung des § 8c KStG insoweit als verfassungswidrig erklärt, als sie Anteilsübertragungen bis 50 % betrifft. Der Wegfall des Verlustvortrags entspricht nicht dem sogenannten Nettoprinzip. Der Gesetzgeber hat keinen ausreichenden sachlichen Grund angegeben, warum vom Nettoprinzip abgewichen werden soll. Das Gericht sieht keinen Grund, warum allein die Anteilsübertragung den unerwünschten Handel mit Verlustmänteln bedeutet.

Das Gericht gibt dem Gesetzgeber eine Frist bis Ende 2018, um eine rückwirkende verfassungskonforme Regelung zu schaffen. Anders als bei der Erbschaftssteuer hat das BVerfG diesmal festgelegt, dass, wenn es bis dahin keine Neuregelung gibt, das Gesetz nichtig ist.

Die Verfassungswidrigkeit wurde nur für den quotalen Verlustuntergang festgestellt. Ein Urteil für Anteilsveräußerungen über 50 % mit vollem Verlustwegfall wurde nicht getroffen. Aus der Begründung ergibt sich aber wohl, dass das BVerfG dagegen keine Einwände haben wird. Auch hat das Gericht festgestellt, dass die Verfassungswidrigkeit nach Einführung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags (§ 8d KStG) (siehe bdp-aktuell 137, März 2017) neu geprüft werden müsste.

Gegen die betroffenen Steuerbescheide sollten, soweit nicht bereits Einsprüche wegen der Gerichtsvorlage bestehen, Einsprüche oder Änderungsanträge mit Verweis auf das Urteil erfolgen.