Um den vollen Werbungskostenabzug zu sichern, müssen Vermieter bei verbilligter Vermietung die Miete so vereinbaren, dass die ortsübliche Miete nur in bestimmten Grenzen unterschritten wird.

Herr Kloth, was ist mit verbilligter Vermietung gemeint und welche Vor- und Nachteile hat diese für den Vermieter?

Verbilligte Vermietung meint, dass der Vermieter nicht die rechtlich maximale Miete verlangt, sondern darunterbleibt. Der Anlass dafür dürfte in der Regel die Vermietung an nahe Angehörige sein. Der Nachteil liegt auf der Hand: Er erwirtschaftet weniger Einkünfte. Der Vorteil liegt aber darin, dass der Vermieter dann, wenn er bestimmte Voraussetzungen erfüllt, die kompletten Werbungskosten für die Mietsache geltend machen und damit sogar einen Werbungskostenüberschuss erzielen kann.

Welche Voraussetzungen muss er erfüllen?

Zunächst gilt grundsätzlich, dass ein Mietvertrag rechtlich zustande gekommen sein muss und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung der vertraglichen Vereinbarung dem sogenannten Drittvergleich standhalten muss, das heißt, der Mietvertrag müsste auch mit einem fremden Dritten nach Form und Inhalt üblich sein.

Aber gegenüber Fremden würde der Vermieter ja nicht auf mögliche Mieteinkünfte verzichten.

Das ist korrekt. Aber wenn er Gründe dafür hat, darf er das auch. Entscheidend für den vollen Werbungskostenabzug ist lediglich, ob bei der Vermietung eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt und sie komplett entgeltlich erfolgt. § 21 Absatz 2 des Einkommenssteuergesetzes (EstG) regelt, ob und wenn ja ab wann die Vermietung teilweise als unentgeltlich zu betrachten ist. Das hat dann zur Folge, dass die Werbungskosten entsprechend anteilig gekürzt werden müssen.

Welche Grenzen werden dort gezogen?

Das entscheidende Kriterium ist die sogenannte ortsübliche Marktmiete. Beträgt die verbilligte Miete mindestens 66 Prozent der ortsüblichen Marktmiete, gilt die Wohnungsvermietung vollständig als entgeltlich. Liegt sie unter 50 Prozent, muss sie in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufgeteilt werden. Liegt sie dazwischen, findet eine Überschussprognose statt. Es wird also geprüft, ob weiterhin eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.

Aber wie wird die ortsübliche Miete ermittelt?

Der BFH hat entschieden, dass die ortsübliche Miete vorrangig mithilfe des Mietspiegels zu ermitteln ist (BFH-Urteil vom 22.2.2021, IX R 7/20). Dabei gelten drei Grundsätze: 

Erstens: Beim Vergleich ist immer von der Warmmiete auszugehen, das ist die Kaltmiete plus der umlagefähigen Nebenkosten (BFH 10.05.2016, IX R 44/15). 

Zweitens: Es sind nur die vom Mieter tatsächlich bezahlten Nebenkosten einzubeziehen (BFH 22.02.2021, IX R 7/20).

Drittens: Wird im Rahmen einer verbilligten Vermietung auch Mobiliar wie Küche, Waschmaschine und Trockner mitvermietet, ist die ortsübliche Miete um einen Möblierungszuschlag zu erhöhen [BFH 06.02.2018, IX R 14/17). Aber: Die Herleitung des Möblierungszuschlags anhand der Abschreibungen für Abnutzungen des Mobiliars schließt der BFH aus.

Was raten Sie Vermietern also, die ihre Mietsache verbilligt vermieten oder verpachten wollen?

Vermieter sollten die Miete so vereinbaren, dass der volle Werbungskostenabzug gesichert ist. Dabei sollte die Höhe mit einer gewissen Toleranz berechnet werden, um Streitigkeiten mit dem Finanzamt zu vermeiden.