Gesetzgeber har die Definition der Anschaffungskosten normiert: Darlehen oder Bürgschaften sind nun als Insolvenzverluste steuerlich anzusetzen, wenn diese gesellschaftsrechtlich veranlasst sind.
Die Wirtschaftsexperten sagen der deutschen Wirtschaft nach den Boomjahren nun eher einen Abschwung voraus. Dies ist derzeit vor allem im Automobilbereich zu spüren. Schlimmstenfalls geht die eigene GmbH in die Insolvenz. Der Gesellschafter fragt sich dann, wie er dann wenigstens sein eingesetztes privates Kapital steuerlich noch nutzen und den Fiskus am Verlust beteiligen kann.
Das eingezahlte Stammkapital und evtl. Nachschüsse bzw. einmal gezahlter Kaufpreis können steuerlich nach § 17 EStG als Verlust aus der Beteiligung geltend gemacht werden. Aufgrund des Teileinkünfteverfahrens mindert dieser Verlust die anderen Einkünfte nur zu 60 %. Die übrigen 40 % sind steuerlich verloren.
Oft hat der Gesellschafter neben dem Eigenkapital aber auch Darlehen in die Gesellschaft gegeben und vielfach auch einen Rangrücktritt erklärt. Oder er hat für Darlehen der Gesellschaft gebürgt. Bis 2017 war es dann so, dass sich diese Gelder unter Umständen als sogenannte nachträgliche Anschaffungskosten ebenfalls steuerlich ansetzen lassen konnten. Dies ergab sich aus dem damaligen § 32a GmbHG (Eigenkapitalersatzrecht). Mit Wegfall dieser Vorschrift hat der BFH mit Urteil vom 11.07.2017 die Möglichkeit des Ansatzes gekippt. Nur wenn die Darlehen oder Bürgschaften bereits am 27.09.2017 eigenkapitalersetzend waren, soll wie bisher eine steuerliche Erfassung möglich sein.
Auf diese Einschränkung hat der Gesetzgeber nun reagiert und im aktuellen Jahressteuergesetz 2019 die Definition der Anschaffungskosten nach § 17 EStG normiert. Nun sind Darlehen oder Bürgschaften steuerlich anzusetzen, wenn diese gesellschaftsrechtlich veranlasst sind. Wann diese gesellschaftsrechtliche Veranlassung vorliegt, steht auch im Gesetz. Diese liegt dann vor, wenn ein fremder Dritter das Darlehen oder die Bürgschaft unter sonst gleichen Bedingungen nicht mehr gegeben oder dieses bei der wirtschaftlichen Krise abgezogen hätte.
Als steuerlich zu berücksichtigende nachträgliche Anschaffungskosten ist dann der Nominalbetrag oder der Bürgschaftinanspruchsbetrag anzusetzen. Weiterhin werden dann 60 % davon mit anderen Einkünften verrechnet bzw. als Verlustvortrag festgestellt.
Die Neuregelung soll nicht nur für die Zukunft, sondern auf Antrag auch für die Vergangenheit gelten.
Schwierig ist noch die genaue Bestimmung, in welchem Jahr der Verlust steuerlich anzusetzen ist. Grundsätzlich ist dies erst mit Abschluss des Insolvenzverfahrens möglich. Der BFH sagt aber, dass auch ein früher Zeitpunkt infrage kommen kann, wenn vorher feststeht, dass mit keiner Rückzahlung zu rechnen ist. Daher ist der Verlust mit Insolvenzeröffnung in jedem Jahr in der Steuererklärung anzugeben. Das Finanzamt wird diesen aber nur einmal ansetzen.
Vor kurzer Zeit hat der BFH entschieden, dass auch der Ausfall privater Darlehen steuerlich als Verlust aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen ist. Dies wurde für den Fall eines Privatdarlehens entschieden. Der Verlust kann aber nur mit entsprechenden Gewinnen und nicht mit anderen Einkünften verrechnet werden. Im Entwurf des Jahressteuergesetzes 2019 will der Gesetzgeber aber diese Möglichkeit ab 2020 aber wieder schließen. Diese Schließung ist allerdings verfassungsrechtlich stark umstritten.